Ганна Буяджи
Керуючий партнер, адвокат, директор адвокатського об’єднання «VigoLex»
17.01.2022
Як відомо, Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» від 16.01.2020 року № 466 впроваджується нове поняття КІК, під яким розуміється компанія, яка зареєстрована за кордоном і знаходиться під контролем резидента України. У категорію КІК потрапляють не лише юридичні особи, а й утворення без статусу юридичної особи, наприклад, партнерства, трасти, фонди. Резидент України, який володіє КІКом, має подати звіт та сплатити податки зі скоригованого прибутку КІК, якщо:
- його частка в іноземній компанії становить понад 50%;
- його частка в іноземній компанії спільно з іншими резидентами України становить понад 10% (спільно 50% і більше);
- він здійснює фактичний контроль над іноземною компанією.
Найбільшу увагу слід зосередити на факторі здійснення «фактичного контролю» у трасті. Крім того, слід розглянути питання щодо юридичного контролю над трастом.
Юридичний контроль над трастом має місце, коли фізична/юридична особа (як засновник трасту):
- впливає на прийняття юридично значимих рішень щодо управління трастом, зокрема: визначає юридичну долю майна, погоджує умови щодо істотних умов правочину, дає довірчому власнику вказівки, обов’язкові до виконання;
- має право вимагати сплати на її користь частки прибутку або доходу (окрім як у межах, чітко визначених умовами трасту);
- має право прямо або опосередковано розпоряджатися майном, переданим у траст;
- має право на отримання майна у разі припинення трасту (за винятком випадку, що така особа є бенефіціаром трасту та відповідне право прямо передбачене умовами трасту).
Крім того фізична/юридична особа здійснює «фактичний контроль» над трастом, коли:
Водночас юридичний контроль над трастом не визнаватиметься у випадках, коли:
- засновник трасту (довіритель) не має права надавати прямо або опосередковано розпорядження про виплату на його користь прибутку або доходу від управління трастом (за винятком того випадку, коли він є бенефіціаром трасту і така виплата відповідає умовам трасту. І навіть в останньому випадку він має право вимагати здійснення виплати, а не давати обов’язкових вказівок довірчому власнику);
- засновник не має права розпоряджатися прямо або опосередковано прибутком або доходом, отриманим від управління трастом;
- засновник не має права на повернення йому майна, що входить до трастової маси (так званого трастового фонду). Іншими словами, траст є безвідкличним;
- засновник одноособово або спільно з іншими бенефіціарами не має права припинити дію трасту (крім випадків, прямо передбачених законом або документом про створення трасту);
- засновник не здійснює фактичного контролю над трастом.
Таким чином, якщо особа не має юридичного та фактичного контролю над трастом, як, наприклад, у «класичному» безвідкличному англо-американському або сліпому трасті, то такий траст не вважатиметься КІК для цієї особи, а тому вона не повинна буде сплачувати податки з прибутків КІК.
Натомість номінальні трасти, безвідносно до формального володіння трастом, а також відкличні трасти з високою ймовірністю будуть визнані податковими органами КІКами з усіма наслідками, що з цього випливають.
Отже, у кожному конкретному випадку, щоб відповісти на питання, чи підпадає траст під визначення КІК, слід враховувати та аналізувати всі обставин справи. Проте, якщо дуже коротко, то для відповіді на це питання можна скористатися таблицею, що наведена нижче.
