Геннадий Чебанов
Юрист
30.09.2021
Франчайзинг — це не гарантія успіху, а набір досвіду з історії розвитку мережі.
Ця бізнес-модель набула великої популярності, та часто компанії, які бажають розвивати власну мережу, не усвідомлюють всієї складності процесу. Стрімкий корпоративний розвиток не завжди повторює свій успіх у франчайзингу. І навпаки, підприємці, які бажають придбати франшизу, часто плутають франчайзинговий бізнес з інвестиційним, коли особа, маючи певну суму грошових коштів, розглядає франшизу як інвестицію у пасивному розумінні своєї залученості.
Проте сьогодні ми розглянемо випадки, коли обидва учасники усвідомлюють свої ролі, твердо розуміють, що продають і що купують, однак через специфічні особливості договірних відносин не завжди передбачають ризики, які загрожують успішній діяльності.
Стосовно діяльності франчайзера, тобто особи, яка продає ліцензію на використання своєї торгової марки, бізнес-моделі та виробничої системи, існують такі ризики:
1. Ризик неправомірного використання інтелектуальної власності, що передається франчайзі.
Як відомо, укладаючи угоду, франчайзер надає дозвіл на використання свого товарного знаку та, окрім іншого, власних технологічних розробок, промислових зразків, спеціального програмного забезпечення тощо. Недобросовісний франчайзі може використати отриману інформацію поза межами дії договору, нелегально розповсюджуючи програмний код і експлуатуючи устаткування для виробництва продукції, не передбаченої угодою. Партнеру слід чітко обмежити доступ до подібної документації, захистити програмне забезпечення від неправомірного втручання і розмноження, максимально формалізувати і описати кожен процес, передбачити штрафні санкції в разі порушення умов співпраці.
2. Ризик непокриття збитків.
Налагодження договірних відносин між франчайзером і франчайзі можна порівняти з побаченням наосліп. Франчайзі, бажаючи укласти договір, може навмисно приховати свій реальний фінансово-господарський стан і малий досвід ведення бізнесу. Через неефективну роботу виникне потреба достроково розірвати договір і компенсувати збитки за рахунок франчайзі. Як правило, подібна умова передбачена договором. Однак франчайзі, усвідомлюючи ризик покриття збитків, намагатиметься позбутися активів, що має у власності. Тому франчайзеру слід завчасно попередити можливі спроби уникнення відповідальності своїм контрагентом. Це можливо шляхом заборони відчуження майна, отримання права першочергового придбання активів, перекладення витрат на примусове виконання зобов’язань або передбачення особистої відповідальності власників компанії.
3. Ризик невірного розподілу відповідальності.
Нерідко, отримуючи скарги від незадоволених клієнтів, франчайзі переадресовує претензії правовласнику. Тому під час укладання договору слід звернути увагу на умови, які виключають солідарну відповідальність власника за реалізацію неякісних товарів чи послуг, наданих кінцевим споживачам. Крім того, франчайзеру слід забезпечити і належним чином врегулювати контроль за якістю виготовленої продукції чи наданих послуг. Це можливо шляхом проведення періодичних перевірок працівників франчайзі, відбору зразків продукції, отримання віддаленого доступу до систем обліку. Значну роль відіграє обов’язковий тренінг співробітників франчайзі з періодичним підвищенням кваліфікації, що водночас знижує ризик неефективної кадрової політики.
Стосовно діяльності франчайзі, тобто особи, яка виявила намір здійснювати підприємницьку діяльність під ТМ франчайзера, існують наступні ризики:
1. Ризик припинення договору за відсутності прав франчайзера на торгову марку.
Трапляються випадки, коли франчайзер у гонитві за збагаченням укладає договір франчайзингу за відсутності свідоцтва про реєстрацію торгової марки або підтверджує свої права на знак копією заяви до Українського інституту інтелектуальної власності про намір реєстрації прав.
Згідно з п. 1 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», права, що випливають зі свідоцтва про реєстрацію знака, діють від дати подання заявки. Але при цьому слід враховувати, що в разі відхилення заявки на реєстрацію торгової марки права на вже заявлену ТМ відсутні. Згідно з положеннями чинного законодавства, власник або власники торгової марки мають можливість надавати право на використання знака на підставі ліцензійного договору або договору комерційної концесії. Ці права можуть бути реалізовані тільки протягом терміну дії Свідоцтва про реєстрацію знака.
Предметом договору комерційної концесії не можуть бути права на використання торгової марки, які на момент укладення договору не були чинними. Такий договір не може включати положення про надання прав, які франчайзер тільки збирається придбати в майбутньому.
Цивільний кодекс України серед підстав для припинення договору комерційної концесії визначає припинення права власника авторських прав на торговельну марку або інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом (п. 1 ч. 3 ст. 1126 ЦК України).
З цього випливає, що укладаючи подібний договір, франчайзі наражається на небезпеку визнання договору комерційної концесії недійсним.
2. Ризик появи непередбачуваних витрат.
Включаючи до договору франчайзингові платежі, франчайзер передбачає додаткові послуги, серед яких маркетингові та рекламні кампанії, обслуговування та супровід програмного забезпечення тощо. Як наслідок, сума всіх платежів може виявитися значно більшою за заплановану. Нерідко франчайзер не переймається і про майбутнє податкове навантаження франчайзі та не повідомляє останнього про можливі ризики до укладення договору. Відповідно, збільшуються операційні витрати і зменшується рентабельність бізнесу.
З метою уникнення можливих непорозумінь, а головне — додаткових витрат сторонам слід чітко визначити порядок формування і внесення періодичних платежів, встановити їхній максимально можливий розмір, описати схему нарахування і утримання податків, розміри і порядок накладення штрафів.
3. Ризик порушення територіальних умов.
Договором має бути визначена територія, на якій франчайзі має виключні права. Цей ризик безпосередньо пов’язаний з недостатньою конкретизацією умов договору і недобросовісністю франчайзера, коли в межах невеликої території відкриваються кілька закладів під однією торговою маркою. Для мінімізації цього ризику франчайзі, коли він укладає договір, варто вимагати включення умов про його виключні права щодо володіння франшизою саме на конкретній території та можливі фінансові санкції за порушення цих умов.
4. Ризик втрати самостійності у виборі постачальників.
Співпраця із запропонованими франчайзером постачальниками є однією з розповсюджених умов договору. Як правило, це пов’язане з необхідністю дотримання єдиних стандартів і правил бізнесу. Та трапляється, що постачальники прямо чи опосередковано належать власнику компанії-франчайзера і подібні умови спрямовані виключно на збагачення останнього. На нашу думку, в договорі слід передбачити прозорі умови перегляду постачальників за цінами і відповідністю продукції шляхом проведення незалежного аудиту і лабораторних досліджень.
Цей перелік ризиків франчайзингової діяльності не є вичерпним. Та незважаючи на їхню велику кількість, ризиків можливо уникнути. Для цього слід уважно перевірити свого контрагента, чітко уявити бажаний портрет майбутнього партнера, ретельно вивчити угоди і надані документи. Проте ідеальним рішенням стане залучення до процесу юридичної компанії VigoLex, яка має практичний досвід супроводу клієнтів у сфері франчайзингу.