screenshot 3

Геннадий Чебанов

Юрист

30.09.2021

 

Франчайзинг — это не гарантия успеха, а набор опыта из истории развития сети.

Эта бизнес-модель приобрела большую популярность, но часто компании, желающие развивать собственную сеть, не осознают всей сложности процесса. Стремительное корпоративное развитие не всегда повторяет свой успех во франчайзинге. И наоборот, предприниматели, которые желают приобрести франшизу, часто путают франчайзинговый бизнес с инвестиционным, когда лицо, имеющее определенную сумму денежных средств, рассматривает франшизу как инвестицию в пассивном понимании своей вовлеченности.

Однако сегодня мы рассмотрим случаи, когда оба участника осознают свои роли, твердо понимают, что продают и что покупают, но из-за специфических особенностей договорных отношений не всегда предусматривают риски, которые угрожают успешной деятельности.

Касательно деятельности франчайзера, то есть лица, которое продает лицензию на использование своей торговой марки, бизнес-модели и производственной системы, существуют такие риски:

1. Риск неправомерного использования интеллектуальной собственности, которая передается франчайзи.

franchise 2Как известно, заключая договор, франчайзер дает разрешение на использование своего товарного знака и, помимо прочего, собственных технологических разработок, промышленных образцов, специального программного обеспечения и т.д. Недобросовестный франчайзи может использовать полученную информацию за пределами действия договора, нелегально распространяя программный код и эксплуатируя оборудование для производства продукции, не предусмотренной договором. Партнеру следует четко ограничить доступ к подобной документации, защитить программное обеспечение от неправомерного вмешательства и размножения, максимально формализовать и описать каждый процесс, предусмотреть штрафные санкции в случае нарушения условий сотрудничества.

2. Риск непокрытия убытков.

Налаживание договорных отношений между франчайзером и франчайзи можно сравнить со свиданием вслепую. Франчайзи, желая заключить договор, может умышленно скрыть свое реальное финансово-хозяйственное положение и малый опыт ведения бизнеса. Из-за неэффективной работы возникнет потребность досрочно разорвать договор и взыскать убытки с франчайзи. Как правило, подобное условие предусмотрено договором. Однако франчайзи, осознавая риск покрытия убытков, будет пытаться избавиться от активов, которыми владеет. Поэтому франчайзеру следует заблаговременно предупредить возможные попытки избежать ответственности своим контрагентом. Это возможно путем запрета отчуждения имущества, получения права первоочередного приобретения активов, переложения расходов на принудительное выполнение обязательств или предусматривания личной ответственности владельцев компании.

3. Риск неправильного распределения ответственности.

Нередко, получая жалобы от недовольных клиентов, франчайзи переадресовывает претензии правообладателю. Поэтому при заключении договора следует обратить внимание на условия, которые исключают солидарную ответственность владельца за реализацию некачественных товаров или услуг, предоставленных конечным пользователям. Кроме того, франчайзеру стоит обеспечить и надлежащим образом урегулировать контроль за качеством изготовленной продукции или предоставленных услуг. Это возможно путем проведения периодических проверок работников франчайзи, отбора образцов продукции, получения удаленного доступа к системам учета. Значительную роль играет обязательный тренинг сотрудников франчайзи с периодическим повышением квалификации, что заодно снижает риск неэффективной кадровой политики.

Касательно деятельности франчайзи, то есть лица, которое намеревается вести предпринимательскую деятельность под ТМ франчайзера, существуют следующие риски: 

1. Риск прекращения действия договора при отсутствии прав франчайзера на торговую марку.

Бывают случаи, когда франчайзер в погоне за обогащением заключает договор франчайзинга при отсутствии свидетельства о регистрации торговой марки или подтверждает свои права на знак копией заявления в Украинский институт интеллектуальной собственности о намерении зарегистрировать права.

Согласно п. 1 ст. 16 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», права, которые следуют из свидетельства о регистрации знака, действуют с даты подачи заявки. Но при этом следует учитывать, что в случае отклонения заявки на регистрацию торговой марки права на уже заявленную ТМ отсутствуют. Согласно положениям действующего законодательства, владелец или владельцы торговой марки имеют возможность предоставлять право на использование знака на основании лицензионного договора или договора коммерческой концессии. Эти права могут быть реализованы только на протяжении срока действия Свидетельства о регистрации знака.

Предметом договора коммерческой концессии не могут быть права на использование торговой марки, которые на момент заключения договора не были действительны.  Такой договор не может включать положения о предоставлении прав, которые франчайзер только собирается приобрести в будущем.

Гражданский кодекс Украины среди оснований для прекращения договора коммерческой концессии указывает прекращение права собственника авторских прав на торговую марку или другое обозначение, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом (п. 1 ч. 3 ст. 1126 ГК Украины).

Из этого следует, что заключая подобный договор, франчайзи подвергается опасности признания договора коммерческой концессии недействительным.

2. Риск возникновения непредсказуемых расходов.

Включая в договор франчайзинговые платежи, франчайзер предполагает дополнительные услуги, среди которых маркетинговые и рекламные кампании, обслуживание и сопровождение программного обеспечения и т.д.  Следовательно, сумма всех платежей может оказаться значительно больше запланированной. Нередко франчайзера не заботит и будущая налоговая нагрузка на франчайзи, и он не сообщает последнему о возможных рисках до заключения договора. Соответственно, увеличиваются операционные расходы и уменьшается рентабельность бизнеса.

Во избежание возможных недоразумений, а главное — дополнительных расходов сторонам следует четко определить порядок формирования и внесения периодических платежей, установить их максимально возможный размер, описать схему начисления и удержания налогов, размеры и порядок наложения штрафов.

3. Риск нарушения территориальных условий.

Договором должна быть определена территория, на которой франчайзи имеет исключительные права. Риск непосредственно связан с недостаточной конкретизацией условий договора и недобросовестностью франчайзера, когда в пределах небольшой территории открываются несколько заведений под одной торговой маркой. Для минимизации этого риска франчайзи при заключении договора стоит требовать включения условий о его исключительных правах на владение франшизой именно на конкретной территории и возможных финансовых санкциях при нарушении этих условий.

4. Риск утраты самостоятельности при выборе поставщиков.

Сотрудничество с предложенными франчайзером поставщиками — одно из распространенных условий договора. Как правило, это связано с необходимостью придерживаться единых стандартов и правил бизнеса. Но бывает, что поставщики прямо или опосредованно принадлежат владельцу компании-франчайзера и подобные условия направлены исключительно на обогащение последнего. На наш взгляд, в договоре следует предусмотреть прозрачные условия просмотра поставщиков по ценам и соответствию продукции путем проведения независимого аудита и лабораторных исследований.

Этот список рисков франчайзинговой деятельности далеко не исчерпывающий. Но несмотря на их большое количество, рисков можно избежать. Для этого нужно внимательно проверить своего контрагента, четко представить себе желаемый портрет будущего партнера, досконально изучить договоры и предоставленные документы. Однако идеальным решением станет привлечение к процессу юридической компании VigoLex, которая имеет практический опыт в сфере франчайзинга.