У сфері ІТ, окрім звичайних договорів, що регулюють відносини зі створення, вдосконалення чи підтримки ПЗ, а також надання інших послуг, використовуються і так звані «технічні» договори. Вони прямо не впливають на процес надання послуг, проте без них не обходиться майже жодна співпраця розробника і замовника. У цій статті ми проаналізуємо три таких договори, визначимо обов’язкові умови, а також зруйнуємо деякі міфи щодо застосування не тільки в Україні, але й у всьому світі. 

Цікаво? Тож, розпочнемо…

NON-DISCLOSURE AGREEMENT (NDA)

Навіщо укладати NDA? У сфері ІT інформаційна безпека стоїть на першому місці, а тому виникає потреба укладення договору про конфіденційність. Сторонами виступають, як правило, замовник та підрядник або два бізнес-партнери, які погоджуються не розголошувати конфіденційну інформацію, комерційну таємницю, що стала відома у процесі їхньої співпраці. Таким чином, встановлюються гарантії від недобросовісної конкуренції з боку контрагента, який потенційно може використовувати отриману інформацію у своїх комерційних цілях.

Окремий договір чи пункт у загальному договорі? NDA може існувати не лише у вигляді окремого документу, а й як частина загального договору, що регулює відносини між сторонами (наприклад, договору про розробку програмного забезпечення). 

Що необхідно передбачити в NDA?  NDA повинен обов’язково визначати наступне:

  • яка інформація вважається конфіденційною (програмні коди, бази даних, технології, дизайн, бізнес-ідеї, зміст домовленостей, клієнти, партнери тощо). Перелік має бути повним, конкретним і однозначним ; 
  • способи передачі конфіденційної інформації;
  • що є неправомірним розголошенням конфіденційної інформації, тобто можливі способи її поширення (письмово, усно, шляхом надсилання на електронну адресу, завантаження на хмару тощо);
  • допустимі випадки розкриття інформації;
  • які заходи щодо захисту даних треба вживати (зберігати інформацію певним чином, не використовувати визначені ресурси); 
  • строк дії NDA (зазвичай 2, 5, 10 років, причому обов’язок не розголошувати конфіденційну інформацію існує як під час дії основного договору, так і деякий час після закінчення строку його дії); 
  • відповідальність за розголошення (як правило, штраф, відшкодування вартості втраченої інформації, упущена вигода). Щоб уникнути необхідність доводити суму збитку, санкцію за розголошення варто передбачити у твердій сумі.

Чи працює NDA в Україні? NDA є нетиповим для української правової системи договором і досить часто не визнається національними судами. Незважаючи на це,  в Україні NDA діє як «психологічний» запобіжник і завдяки великим штрафам змушує працівника чи підрядника добре задуматися перед тим, як розкривати певну інформацію.

Якщо ж Вашими контрагентами є нерезиденти, то NDA стане обов’язковою умовою вашої співпраці і, за умови його підпорядкуванню праву іноземної держави, – ефективним юридичним інструментом. 

Щоб зрозуміти, наскільки важливим є захист конфіденційної інформації та комерційної таємниці, достатньо лише згадати спір між ZeniMax (власником студії Bethesda, id Software, Arcane Studios) та Oculus VR, яка належить корпорації  Facebook. У 2014 році компанія ZeniMax подала позов до суду проти Oculus VR. На думку позивача, для розробки гарнітури віртуальної реальності Oculus Rift було використано технології, розроблені у лабораторії ZeniMax за участі гейм-дизайнера Джона Кармака, який працював у студії id Software, а згодом перейшов до Oculus VR. Тобто основне питання було у неправомірному використанні об’єктів інтелектуальної власності – комерційної таємниці, комп’ютерного коду та ноу-хау, доступ до яких мав Джон Кармак.

Справа розглядалася в окружному суді США по північному округу Техасу. Було встановлено, що засновник ZeniMax Палмер Люккей порушив договір про нерозголошення, підписаний ним у 2012 році під час співробітництва із ZeniMax та безпосередньої комунікації з Джоном Кармаком стосовно прототипу Oculus Rift. Суд присудив на користь ZeniMax 500 млн доларів, але згодом цю суму було зменшено до 250 млн. У грудні 2018 року компанії уклали мирову угоду, сума якої не розголошується.

В Україні остання судова практика показує, що довести факт розголошення конфіденційної інформації та комерційної таємниці досить непросто. У постанові Касаційного цивільного суд у складі Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі № 752/5775/16-ц факт розголошення конфіденційної інформації та комерційної таємниці було визнано недоведеним у зв’язку з відсутністю його документального підтвердження, а також вказівки на конкретну інформацію, яка була розголошена. За матеріалами справи працівниця під час перебування у відпустці для догляду за дитиною здійснила доступ до корпоративної системи «Redmine», що містить комерційну таємницю. Результатами службового розслідування було встановлено, що працівниця збирала та передавала інформацію, яка містить комерційну таємницю і конфіденційну інформацію компанії-конкуренту. Тим не менш, у судому порядку зазначене довести не вдалося у зв’язку з недостатньою доказовою базою. 

NON-COMPETE AGREEMENT (NCA)

Навіщо укладають NCA? Договір про неконкуренцію зазвичай виконує декілька функцій: 1) захищає замовника/роботодавця від можливої конкуренції з боку підрядника/працівника, який після закінчення співпраці вирішить створити бізнес у тій самій сфері або на тій самій території, працювати на прямого конкурента; 2) запобігає витоку унікальних знань, навичок, ідей, технології замовника/роботодавця, контактів клієнтів, бізнес-практики; 3) допомагає замовнику/роботодавцю утримати кваліфікованих спеціалістів; 4) здійснює «психологічний» вплив на працівника/підрядника).

Чи може NCA бути укладеним за законодавством України?  В Україні NCA не має достатнього правового регулювання. Особливо багато питань виникає у разі укладення договору про неконкуренцію між працівником та роботодавцем. Національні суди у разі виникнення спорів, як правило, визнають такі договори недійсними, розглядаючи їх як обмеження права на вільний вибір праці, гарантованого ст. 43 Конституції України, погіршення становища працівника порівно з тим, що гарантоване законодавством, а також як порушення права на здійснення підприємницької діяльності, якщо йдеться про створення колишнім працівником власного бізнесу. 

Проте, у цьому контексті можемо говорити про певні позитивні тенденції. Українські суди починають розглядати справи про стягнення коштів за невиконання умов договорів про неконкуренцію, навіть укладених між роботодавцем та працівником. Яскравим прикладом є рішення Шевченківського районного суду у м. Києві від 03.02.2020 року у справі № 761/15245/18. Суд частково задовольнив вимоги працівника, який просив стягнути з колишніх роботодавців суми компенсації за відмову від конкуренції, та присудив на його користь більше 8 тисяч євро з кожного роботодавця. Вказане рішення ще не набрало законної сили, адже було подано апеляційну скаргу.

Якщо NCA не працює в Україні, чи варто його укладати? Укладення NCA є однією з обов’язкових умов співпраці замовників-нерезидентів з українськими IT-компаніями чи окремими розробниками та є нормальною практикою для багатьох країн Європи (Німеччина, Нідерланди, Франція та ін.) і США (окрім деяких штатів). У такому разі NCA підпорядковується праву іноземної держави та захищає, у першу чергу, інтереси замовника. 

Що необхідно передбачити в NCA? Для того, аби NCA можливо було виконати, і суд не визнав його недійсним, слід визначити наступне:

  1. максимально деталізовану сферу дії заборони конкуренції (наприклад, розробка програмного забезпечення для вузькопрофільного бізнесу, робота на прямих конкурентів);
  2. розумне обмеження щодо території, на яку поширюється заборона конкурувати (для визначення такої території необхідно враховувати специфіку бізнесу);
  3. розумний строк дії умови про неконкуренцію;
  4. достатню компенсацію для працівника/підрядника за відповідні обмеження (єдиний платіж, бонуси до платежів за основним договором, компенсація неодержаного прибутку). Цей аспект є дуже важливим, адже без взаємної вигоди NCA може бути визнаний таким, що ставить сторін у нерівне становище. Зокрема, у США, ФРН, Італії умовою дійсності договору є його взаємна вигідність.
  5. відповідальність за порушення NCA.

Також під час укладення NCA необхідно враховувати особливості права, якому підпорядкований договір, та судову практику. Наприклад, у США NCA визнаються у більшості штатів, проте у Кремнієвій долині не мають юридичної сили.

NON- SOLICITATION AGREEMENT (NSA)

Навіщо укладати NSA? У сфері ІТ конкуренти дуже часто «крадуть» одне в одного кращих розробників, а колишні співробітники ІТ-компаній «забирають» із собою клієнтів, з якими уже налагоджено співпрацю. NSA є договором або окремим положенням в іншому документі, що зобов’язує утримуватися від переманювання спеціалістів та/або клієнтівВажливо розуміти, що клієнти та ІТ-спеціалісти мають право на власний вибір компанії, з якою бажають мати справу, і на це NSA навряд чи зможе вплинути. Натомість, NSA убезпечує від випадків, коли колишні співробітники використовують напрацьовану базу клієнтів для створення власного бізнесу або в іншій компанії, а конкуренти надсилають джоб оффери співробітникам своїх колег на ринку. Також цілком можливим є переманювання клієнтів замовником. Укладений NSA допоможе, по-перше, попередити такі випадки, а, по-друге, буде підставою вимагати відшкодування збитків та/або виплати неустойки.

Чи з усіма співробітниками слід укладати NSA? Як правило, NSA укладають з найбільш кваліфікованими фахівцями, що займають найвищі посади або безпосередньо контактують з клієнтами.

Що необхідно передбачити в NSA? NSA повинен обов’язково визначати наступне:

  • чіткий перелік дій, які становлять переманювання (працевлаштування, укладення договору підряду/про надання послуг, пропозиції співробітникам змінити місце роботи, а клієнтам – обрати іншого партнера);
  • категорію співробітників, яких не можна переманювати;
  • положення про те, що співробітники не обмежені у праві розірвати стосунки з компанією, або клієнти – обрати інших контрагентів;
  • строк дії договору (як правило, для працівників діє протягом двох років після звільнення);
  • територію, на яку поширюється обмеження (залежить від масштабу бізнесу);
  • суму компенсації за непереманювання, співмірну самому обмеженню;
  • відповідальність за порушення договору (відшкодування збитків, виплата неустойки);
  • положення про можливість «викупу» права надалі співпрацювати з клієнтами (buyout), якщо неможливо уникнути втрати клієнтів у зв’язку розривом відносин зі співробітником.

Де NSA визнається та застосовується? У більшості штатів США за винятком Каліфорнії, у Канаді (повинен чітко визначати територію поширення, строк та перелік обмежень), Великобританії та інших країнах Європи. Варто враховувати, держави можуть встановлювати особливі умови щодо застосування та дійсності NSA. Звичайно, у країнах англо-американської системи права важливу роль гратиме судова практика, яку також треба аналізувати.

Актуальним наразі є спір між технологічним гігантом – Аpple та її колишнім головним розробником мобільних процесорів Джерардом Вільямсом ІІІ, який працював у компанії протягом десяти років та зазначається у якості автора більше 60 патентів Аpple. У березні 2019 року він залишив компанію та почав розвивати свій стартап Nuvia, нібито створений ще під час роботи в Аpple. У серпні 2019 року Аpple подала позов до суду, звинувативши Джерарда у порушенні контракту про заборону конкуренції, використанні інтелектуальної власності та переманюванні співробітників. Розробник, у свою чергу, вказав, що компанія незаконно втручалася в його особисте спілкування. Верховий Суд Каліфорнії прийняв справу до провадження, хоча за законом штату положення про неконкуренцію заборонені, визнав звинувачення Джерарда необґрунтованими та зазначив, що «закон Каліфорнії не дозволяє працівнику готуватися до створення конкуруючого підприємства ще до звільнення, якщо працівник робить за рахунок часу та ресурсів роботодавця». Остаточного судового рішення у справі ще немає.

ЗАМІСТЬ ВИСНОВКІВ

Укладення NDA, NCA та NSA вимагає врахування не лише обов’язкових умов цих договорів, але й специфіки права тієї юрисдикції, якій ви вирішили підпорядкувати свої правовідносини. Насправді, підводних каменів виникає чимало, а тому, аби уникнути невиправданих ризиків та негативних наслідків у майбутньому, користуйтеся послугами кваліфікованих юристів. Команда VigoLex має великий досвід розробки договорів у сфері ІТ, а тому з радістю допоможе Вам у цьому питанні.