В сфере ИТ, кроме обычных договоров, регулирующих отношения по созданию, совершенствованию или поддержке ПО, а также предоставлению других услуг, используются и так называемые «технические» договоры. Они прямо не влияют на процесс предоставления услуг, но без них не обходится почти ни одно сотрудничество разработчика и заказчика. В этой статье мы проанализируем три таких договоры, определим обязательные условия, а также разрушим некоторые мифы относительно их применения не только в Украине, но и во всем мире.

Интересно? Тогда начнем …

NON-DISCLOSURE AGREEMENT (NDA)

Зачем заключать NDA? В сфере ИТ информационная безопасность стоит на первом месте, поэтому возникает потребность заключения договора о конфиденциальности. Сторонами выступают, как правило, заказчик и подрядчик или два бизнес-партнеры, которые соглашаются не разглашать конфиденциальную информацию, коммерческую тайну, которая стала известна в процессе их сотрудничества. Таким образом, устанавливаются гарантии от недобросовестной конкуренции со стороны контрагента, который потенциально может использовать полученную информацию в своих коммерческих целях.

Отдельный договор или пункт в общем договоре? NDA может существовать не только в виде отдельного документа, но и как часть общего договора, регулирующего отношения между сторонами (например, договора о разработке программного обеспечения).

Что необходимо предусмотреть в NDA? NDA должен обязательно определять следующее:

  • какая информация считается конфиденциальной (программные коды, базы данных, технологии, дизайн, бизнес-идеи, содержание договоренностей, клиенты, партнеры и т.д.). Перечень должен быть полным, конкретным и однозначным;
  • способы передачи конфиденциальной информации;
  • что является неправомерным разглашением конфиденциальной информации, то есть возможные способы ее распространения (письменно, устно, путем направления на электронный адрес, загрузка на облако и т.п.);
  • допустимые случаи раскрытия информации;
  • меры по защите данных, которые нужно принимать (хранить информацию определенным образом, не использовать определенные ресурсы)
  • срок действия NDA (обычно 2, 5, 10 лет, причем обязанность не разглашать конфиденциальную информацию существует как во время действия основного договора, так и некоторое время после окончания срока его действия);
  • ответственность за разглашение (как правило, штраф, возмещение стоимости утраченной информации, упущенная выгода). Чтобы избежать необходимости доказывать сумму ущерба, санкции за разглашение следует предусмотреть в твердой сумме.

Работает NDA в Украине? NDA является нетипичным для украинской правовой системы договором и зачастую не признается национальными судами. Несмотря на это, в Украине NDA действует как «психологический» предохранитель и благодаря большим штрафам заставляет работника или подрядчика хорошо задуматься перед тем, как раскрывать определенную информацию.

Если же Вашими контрагентами являются нерезиденты, то NDA станет обязательным условием вашего сотрудничества и, при условии его подчинения праву иностранного государства, — эффективным юридическим инструментом.

Чтобы понять, насколько важна защита конфиденциальной информации и коммерческой тайны, достаточно лишь вспомнить спор между ZeniMax (владельцем студии Bethesda, id Software, Arcane Studios) и Oculus VR, которая принадлежит корпорации Facebook. В 2014 году компания ZeniMax подала иск в суд против Oculus VR. По мнению истца, для разработки гарнитуры виртуальной реальности Oculus Rift было использовано технологии, разработанные в лаборатории ZeniMax с участием гейм-дизайнера Джона Кармака, который работал в студии id Software, а затем перешел к Oculus VR. То есть основной вопрос был в неправомерном использовании объектов интеллектуальной собственности — коммерческой тайны, компьютерного кода и ноу-хау, доступ к которым имел Кармак.

Дело рассматривалось в окружном суде США по северному округу Техаса. Было установлено, что основатель ZeniMax Палмер Лаки нарушил договор о неразглашении, подписанный им в 2012 году во время сотрудничества с ZeniMax и непосредственной коммуникации с Кармаком относительно прототипа Oculus Rift. Суд приговорил в пользу ZeniMax 500 млн долларов, но впоследствии эта сумма была уменьшена до 250 млн. В декабре 2018 году компании заключили мировое соглашение, сумма которой не разглашается.

В Украине последняя судебная практика показывает, что доказать факт разглашения конфиденциальной информации и коммерческой тайны довольно непросто. В постановлении Кассационного гражданского суд в составе Верховного Суда от 28.02.2019 года по делу № 752/5775/16-ц факт разглашения конфиденциальной информации и коммерческой тайны было признано недоказанным в связи с отсутствием его документального подтверждения, а также указания на конкретную информацию, которая была разглашена. По материалам дела работница во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком осуществила доступ к корпоративной системы «Redmine», содержащей коммерческую тайну. Результатам служебного расследования было установлено, что работница собирала и передавала информацию, содержащую коммерческую тайну и конфиденциальную информацию, компании-конкуренту. Тем не менее, в судебном порядке указанное доказать не удалось в связи с недостаточной доказательной базой.

NON-COMPETE AGREEMENT (NCA)

Зачем заключают NCA? Договор о неконкуренции обычно выполняет несколько функций: 1) защищает заказчика/работодателя от возможной конкуренции со стороны подрядчика/ работника, который после завершения сотрудничества решит создать бизнес в той же сфере или на той же территории, работать на прямого конкурента; 2) предотвращает утечку уникальных знаний, навыков, идей, технологий заказчика/работодателя, контактов клиентов, бизнес-практики; 3) помогает заказчику/работодателю удержать квалифицированных специалистов; 4) осуществляет «психологическое» воздействие на работника/подрядчика).

Может ли NCA быть заключен по законодательству Украины? В Украине NCA не имеет достаточного правового регулирования. Особенно много вопросов возникает в случае заключения договора о неконкуренции между работником и работодателем. Национальные суды в случае возникновения споров, как правило, признают такие договоры недействительными, рассматривая их как ограничение права на свободный выбор труда, гарантированный ст. 43 Конституции Украины, ухудшение положения работника сравнительно с тем, что гарантировано законодательством, а также как нарушение права на осуществление предпринимательской деятельности, если речь идет о создании бывшим работником собственного бизнеса.

Однако, в этом контексте можем говорить об определенных положительных тенденциях. Украинские суды начинают рассматривать дела о взыскании средств за невыполнение условий договоров о неконкуренции, даже заключенных между работодателем и работником. Ярким примером является решение Шевченковского районного суда в г. Киеве от 03.02.2020 года по делу № 761/15245/18. Суд частично удовлетворил требования работника, который просил взыскать с бывших работодателей сумму компенсации за отказ от конкуренции, и присудил в его пользу более 8 тыс. евро с каждого работодателя. Указанное решение еще не вступило в законную силу, поскольку было подано апелляционную жалобу. 

Если NCA не работает в Украине, стоит ли его заключать? Заключение NCA является одним из обязательных условий сотрудничества заказчиков-нерезидентов с украинскими ИТ-компаниями или отдельными разработчиками и является нормальной практикой для многих стран Европы (Германия, Нидерланды, Франция и др.) И США (кроме некоторых штатов). В таком случае NCA подчиняется праву иностранного государства и защищает, в первую очередь, интересы заказчика.

Что необходимо предусмотреть в NCA? Для того, чтобы NCA можно было выполнить, и суд не признал его недействительным, следует определить следующее:

  1. максимально детализированную сферу действия запрета конкуренции (например, разработка программного обеспечения для узкопрофильного бизнеса, работа на прямых конкурентов);
  2. разумное ограничение по территории, на которую распространяется запрет конкурировать (для определения этой территории необходимо учитывать специфику бизнеса);
  3. разумный срок действия условия о неконкуренции;
  4. достаточную компенсацию для работника/подрядчика за соответствующие ограничения (единый платеж, бонусы к платежам по основному договору, компенсация неполученной прибыли). Этот аспект является очень важным, ведь без взаимной выгоды NCA может быть признан таким, что ставит сторон в неравное положение. В частности, в США, ФРГ, Италии условием действительности договора является его взаимная полезность.
  5. ответственность за нарушение NCA.

Также при заключении NCA необходимо учитывать особенности права, которому подчинен договор, и судебную практику. Например, в США NCA признаются в большинстве штатов, однако в Кремниевой долине не имеют юридической силы.

NON- SOLICITATION AGREEMENT (NSA)

Зачем заключать NSA? В сфере ИТ конкуренты очень часто «воруют» друг у друга лучших разработчиков, а бывшие сотрудники ИТ-компаний «забирают» с собой клиентов, с которыми уже налажено сотрудничество. NSA является договором или отдельным положением в другом документе и обязывает воздерживаться от переманивания специалистов и/или клиентов. Важно понимать, что клиенты и ИТ-специалисты имеют право на выбор компании, с которой хотят иметь дело, и на это NSA вряд ли сможет повлиять. Зато, NSA защищает от случаев, когда бывшие сотрудники используют наработанную базу клиентов для создания собственного бизнеса или в другой компании, а конкуренты направляют джоб офферы сотрудникам своих коллег на рынке. Также вполне возможно переманивание клиентов заказчиком. Заключенный NSA поможет, во-первых, предупредить такие случаи, а, во-вторых, будет основанием требовать возмещения убытков и/или выплаты неустойки.

NSA следует заключать со всеми сотрудниками? Как правило, NSA заключают с наиболее квалифицированными специалистами, занимающими высокие должности или непосредственно контактирующими с клиентами.

Что необходимо предусмотреть в NSA? NSA должен обязательно определять следующее:

  • четкий перечень действий, которые составляют переманивание (трудоустройство, заключение договора подряда/о предоставлении услуг, предложения сотрудникам сменить место работы, а клиентам — выбрать другого партнера);
  • категорию сотрудников, которых нельзя переманивать;
  • положение о том, что сотрудники не ограничены в праве разорвать отношения с компанией, или клиенты — выбрать других контрагентов;
  • срок действия договора (как правило, для работников действует в течение двух лет после увольнения);
  • территорию, на которую распространяется ограничение (зависит от масштаба бизнеса);
  • сумму компенсации за непереманивание, соизмеримую самому ограничению;
  • ответственность за нарушение договора (возмещение убытков, выплата неустойки);
  • положение о возможности «выкупа» права в дальнейшем сотрудничать с клиентами (buyout), если невозможно избежать потери клиентов в связи разрывом отношений с сотрудником.

Где NSA признается и применяется? В большинстве штатов США за исключением Калифорнии, в Канаде (должен четко определять территорию распространения, срок и перечень ограничений), Великобритании и других странах Европы. Следует учитывать, что государства могут устанавливать особые условия по применению и действительности NSA. Конечно, в странах англо-американской системы права важную роль будет играть судебная практика, которую также нужно анализировать.

Актуальным сейчас является спор между технологическим гигантом — Аpple и ее бывшим главным разработчиком мобильных процессоров Джерардом Уильямсом III, который работал в компании в течение десяти лет и указывается в качестве автора более 60 патентов Аpple. В марте 2019 года он покинул компанию и начал развивать свой стартап Nuvia, якобы созданный еще во время работы в Аpple. В августе 2019 Аpple подала иск в суд, обвинив Джерарда в нарушении контракта о запрете конкуренции, использовании интеллектуальной собственности и переманивании сотрудников. Разработчик, в свою очередь, указал, что компания незаконно вмешивалась в личные переписки. Верховой Суд Калифорнии принял дело к производству, хотя по закону штата положение о неконкуренции запрещены, признал обвинения Джерарда необоснованными и отметил, что «закон Калифорнии не позволяет работнику готовиться к созданию конкурирующего предприятия еще до увольнения, если работник делает за счет времени и ресурсов работодателя». Окончательного судебного решения по делу еще нет.

Вместо заключения

Заключение NDA, NCA и NSA требует учета не только обязательных условий этих договоров, но и специфики права той юрисдикции, которой вы решили подчинить свои правоотношения. На самом деле, подводных камней возникает немало, а потому, чтобы избежать неоправданных рисков и негативных последствий в будущем, пользуйтесь услугами квалифицированных юристов. Команда VigoLex имеет большой опыт разработки договоров в сфере ИТ, а потому с радостью поможет Вам в этом вопросе.